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資訊中心

Date: 2016-01-04
李仁祥總經理專欄 (1)-1

揭開中國設立PE/VC投資者身分的面紗與稅務負擔(上)

2016-01-04/李仁祥(漢邦管理顧問公司總經理)

一、 PE/VC常見投資者身份之爭的由來

近年來大陸政府陸續出臺政策推動服務業發展和製造業的轉型升級,部分台商在大陸也從投資製造業轉向投資服務業,而大陸最新的《外商投資產業指導目錄(2015年修訂)》也把創投企業列為鼓勵外商投資產業,再加上大陸未來將發展多層次資本市場,擴大資本市場規模,近兩年來除新三板掛牌企業快速增加,馬上也要把上市制度改成註冊制,因此有越來越多台商及國際創投業者(包含台資背景的業者)看好大陸未來PE/VC的發展,並要籌設落戶大陸的創投基金。

但這些外資PE/VC業者在設立大陸創投機構時,常猶豫於到底是選擇公司制還是有限合夥制比較好呢?有一些業者根據國外的經驗照搬,有一些業者會請教大陸的會計師或律師的專業意見,但大陸的許多會計師或律師在提供專業意見時常忽略了外資的特有稅負問題而給了一個不夠全面的建議。因此本文期望從台資創投或台商的角度,客觀分析PE/VC業者在大陸設立創投企業身分選擇的思考方向。

二、 有限合夥制與公司制創投的特點與優劣點比較

大陸對於成立創投企業大概可以區分為公司制和有限合夥制兩種模式,當然非創投企業(例如會計師、律師、資產評估師或者其他一般行業)也適用於此兩種選擇模式。以下以在大陸成立創投公司為例,分析比較如下:


項目
公司制
有限合夥制
說明與分析
成立依據
公司制創投公司是指依據《公司法》、《創業投資企業管理暫行辦法》(中華人民共和國國家發展和改革委員會令第39號)及《外商投資創業投資企業管理規定》( [2003]年第2號)設立,以有限責任公司或股份有限公司形式運作的私募股權創投公司。

在公司制創投公司中,投資人為股東,管理人為董事、經理或者與公司制創投公司訂立投資管理協定、行使投資管理職能的投資管理顧問公司。
有限合夥制創投公司是指依據《合夥企業法》及《外國企業或者個人在中國境內設立合夥企業管理辦法》、《創業投資企業管理暫行辦法》(中華人民共和國國家發展和改革委員會令第39號)及《外商投資創業投資企業管理規定》( [2003]年第2號)設立,以有限合夥企業形式運作的私募股權創投公司。

在有限合夥制創投公司中,投資人為有限合夥人,對創投公司的債務承擔有限責任,管理人為普通合夥人,對創投公司的債務承擔無限連帶責任;創投公司由普通合夥人管理,有限合夥人不參與創投公司管理;有限合夥人與普通合夥人之間通過合夥協定來規範雙方的關係和合夥企業經營管理的重大事項。
有限公司的股東均承擔有限責任,有限合夥制創投公司則可約定部份為有限責任,部份為無限責任。
主體資格
依據公司法及相關法律法規設立,具有法人資格。
依據有限合夥協議組建,具有獨立主體地位。
公司制的法人資格比有限合夥制的獨立主體地位更具人格權
投資者
(1)有限公司股東人數為1~50人,股份有限公司股東人數為2~200人。

(2)一般為普通股,同股同權,法律尚未對優先股進行明確規定。

《公司法》132規定,「國務院可以對公司發行本法規定以外的其他種類的股份,另行作出規定。」

《公司法》35條、43條對按照出資比例分紅及按照出資比例行使表決權的例外規定。
(1)有限合夥企業由普通合夥人和有限合夥人組成,普通合夥人對合夥企業債務承擔無限連帶責任,有限合夥人以其認繳的出資額為限對合夥企業債務承擔責任。

(2)國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合夥人。

(3)有限合夥企業合夥人人數為2~50人,至少應當有一個普通合夥人。
投資人數在50人以下則無差異,若50人以上只能采股份有限公司,且合夥制創投不能在大陸上市。
出資制度
(1)出資方式:應以貨幣或其他資產出資,不得以勞務出資。

(2)出資的期限和程序:實收資本不低於3000萬元人民幣,或者首期實收資本不低於1000萬元人民幣且全體投資者承諾在註冊後的5年內補足不低於3000萬元人民幣實收資本。另外,股東每次出資均需驗資、進行工商變更登記並換發營業執照。

(3)減少資本出資:公司需要減少註冊資本時,必須--
①編制資產負債表及財產清單。
②自作出減少註冊資本決議之日起十日內通知債權人,並於三十日內在報紙上公告。
③依法向公司登記機關辦理變更登記。
(1)出資方式:應以貨幣或其他資產出資,不得以勞務出資。

(2)出資的期限和程序:同公司制創投。

(3)減少資本出資:合夥人認繳或者實際繳付的出資數額、繳付期限、出資方式和評估方式屬於法定登記事項。法定登記事項發生變更,執行合夥事務的合夥人應當自作出變更決定或者發生變更事由之日起15日內,向原企業登記機關申請變更登記。
一般有限公司可用勞務岀資,但創投企業不可(含公司制及合夥制)。

相比公司減資,有限合夥企業的減資,程序比較簡單。

減資時不能減至低於創投企業的註冊資本門檻。
內資創投設立主要條件
創投公司投資人為境內個人或公司,為投資股東適用,根據《創業投資企業管理暫行辦法》(中華人民共和國國家發展和改革委員會令第39號),設立內資創投公司應具備基本條件:
  1. 創投企業實行備案管理,未完成備案程序的創投企業不享受政策扶持。
  2. 申請設立內資創投企業,依法直接到工商行政管理部門註冊登記。
  3. 實收資本不低於3000萬元人民幣,或者首期實收資本不低於1000萬元人民幣且全體投資者承諾在註冊後的5年內補足不低於3000萬元人民幣實收資本。
  4. 以有限公司形式設立創業投資企業的,投資者人數不得超過50人。單個投資者對創業投資企業的投資不得低於100萬元人民幣。所有投資者應當以貨幣形式出資。
  5. 有至少3名具備2年以上創投或相關業務經驗的高級管理人員承擔投資管理責任。
  6. 創投企業對單個企業的投資不得超過創投企業總資產的20%。
  7. 可以在法律規定的範圍內通過債權融資方式增強投資能力。
內資創投設立門檻低於外資創投;外資合夥制創投資金門檻(1000萬美元)高於公司制創投(500萬美元)。
外資創投設立基本條件
設立外資創投公司除應具備設立內資創投公司應具備基本條件,根據《外商投資創業投資企業管理規定》([2003]年第2號),還應具備以下條件(股東身份有部份以臺胞證或外國公司名義投資的適用):
  • 設立外資創投企業應額外具備下列條件:
  1. 應至少擁有一個必備投資者;
  2. 非法人制創投企業投資者出資總額的最低限額為1000萬美元;公司制創投企業投資者的最低限額為500萬美元。其他每個投資者的最低認繳出資額不得低於100萬美元。
  • 必備投資者應當具備下列條件:
  1. 以創業投資為主營業務;
  2. 在申請前三年其管理的資本累計不低於1億美元,且其中至少5000萬美元已經用於進行創業投資。在必備投資者為中國投資者的情形下,本款業績要求為:在申請前三年其管理的資本累計不低於1億元人民幣,且其中至少5000萬元人民幣已經用於進行創業投資);
  3. 如果某一投資者的關聯實體滿足上述條件,則該投資者可以申請成為必備投資者。本款所稱關聯實體是指該投資者控制的某一實體、或控制該投資者的某一實體、或與該投資者共同受控於某一實體的另一實體。所稱控制是指控制方擁有被控制方超過50%的表決權;
  4. 公司制創投企業的必備投資者的實際出資不低於投資者實際出資總額的30%。
  • 外資創投的審批權在省級外經貿主管部門。
外資創投股東資金門檻(100萬美元)高於內資創投(100萬人民幣)。

外資創投還有必備投資者的資格要求。
治理結構
公司的權力來源於股東。由於大陸的公司法沒有規定優先股,所有的股份都是普通股,因此股東既是出資人又是最終的決策者。股東之間按出資份額或比例來分配管理權,其基礎是同股同權,保護主要股東在重大事項上的決定權。

公司的管理結構體現為從股東會、董事會到經理人的層級結構,經理人與公司主要體現為雇傭關係。
管理結構建立在區分普通合夥人和有限合夥人、完全分離經營權和所有權的基礎上,並通過合夥協定的約定來規範雙方之間的關係。

(1)有限合夥企業由普通合夥人執行合夥事務。執行事務合夥人可以要求在合夥協定中確定執行事務的報酬及報酬提取方式。

(2)有限合夥人不執行合夥事務,不得對外代表有限合夥企業。(《合夥企業法》第68條)

(3)合夥企業法明確規定,有限合夥人的下列行為,不視為執行合夥事務:
  1. 參與決定普通合夥人入夥、退夥;
  2. 對企業的經營管理提出建議;
  3. 參與選擇承辦有限合夥企業審計業務的會計師事務所;
  4. 獲取經審計的有限合夥企業財務會計報告;
  5. 對涉及自身利益的情況,查閱有限合夥企業財務會計帳簿等財務資料;
  6. 在有限合夥企業中的利益受到侵害時,向有責任的合夥人主張權利或者提起訴訟;
  7. 執行事務合夥人怠於行使權利時,督促其行使權利或者為了本企業的利益以自己的名義提起訴訟;
  8. 依法為本企業提供擔保。
公司制的管理結構已對公司的所有權(股東會董事會)和經營權(經理人)有所分離,但出資比例較高的投資人仍然可以通過股東會董事會機制來幹預經理人的經營管理和投資決策。

在公司制模式下,經理(層)受到的制度性約束較多,其投資決策的獨立性不足。但一些公司制創投公司通過專門的創投管理機構來管理,並通過管理顧問協定來規範雙方的關係。

所以從經理人角度喜歡有限合夥人制,從岀資人角度喜歡公司制。
利潤分配
公司制創投公司的分配制度是同股同利,按出資比例在股東之間分配收益。公司分配當年稅後利潤時,必須:

(1)應當提取利潤的百分之十列入公司法定公積金,法定公積金累計額為公司註冊資本的百分之五十以上的,可以不再提取。

(2)公司的法定公積金不足以彌補以前年度虧損的,在依照前款規定提取法定公積金之前,應當先用當年利潤彌補虧損。
有限合夥制創投公司的收益分配和業績激勵通過合夥協議的約定來確定:

(1)根據有限合夥協定的約定進行利潤分配。

(2)根據國稅總局的規定(財稅 [2008]159號),合夥協定不得約定將全部利潤分配給部分合夥人。
相比公司的利潤分配,有限合夥企業的利潤分配比較靈活,且無提取法定公積金的強制性要求。


(續下表)

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